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PROYECTO DE LEY
Artículo 1° – Sustitúyase el artículo
1º de la ley 24.573, por el siguiente:
Artículo 1°: Institúyese con carácter
obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que
se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este
procedimiento promoverá la comunicación directa
entre las partes para la solución extrajudicial de la
controversia. El mediador también puede formular recomendaciones
no vinculantes con miras a que las partes lleguen a un acuerdo.
Asimismo, a pedido de las partes y si lo considera conveniente,
el mediador podrá efectuar su evaluación del caso
y comunicarla por separado a las partes, manteniendo la confidencialidad
y la igualdad de trato.
Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este
trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa,
existió mediación ante mediadores registrados
por el Ministerio de Justicia.
Art. 2° – Sustitúyase el inciso 1 del artículo
2° de la ley 24.573, por el siguiente:
1.Acciones penales. La mediación previa es obligatoria
respecto de la acción civil conforme al artículo
29 del Código Penal.
Art. 3° – Sustitúyese el inciso 8 del artículo
2° de la ley 24.573 por el siguiente:
8.Juicios voluntarios. En los juicios sucesorios el juez de
oficio o a pedido de parte derivará a mediación
las cuestiones contenciosas disponibles.
Art. 4° – Incorpórese como inciso 11 del artículo
2° de la ley 24.573 el siguiente texto:
11.Controversias sometidas a juicios de árbitros, de
amigables componedores y arbitrajes periciales, sin perjuicio
de los procedimientos de mediación o conciliación
previstos en el arbitraje acordado.
Art. 5° – Sustitúyase el artículo 14
de la ley 24.573 por el siguiente texto:
Artículo 14: Si no se arribase a un acuerdo en la mediación,
igualmente se labrará acta, cuya copia deberá
entregarse a las partes, en la que se dejará constancia
de tal resultado.
En este caso el reclamante quedará habilitado para iniciar
la vía judicial correspondiente, acompañando las
constancias de la mediación.
Sólo se dará traslado de la demanda si se acredita
que se ha comunicado fehacientemente al mediador el juzgado,
secretaría, autos y número de expediente.
Art. 6° – Sustitúyase el artículo 18
de la ley 24.573 por el siguiente texto:
Artículo 18: El mediador deberá excusarse bajo
pena de inhabilitación como tal, en todos los casos previstos
en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
para excusación de los jueces, pudiendo ser recusado
con expresión de causa por las partes conforme lo determina
ese código. De no aceptar el mediador la recusación,
ésta será decidida por el juez designado conforme
lo establecido en el artículo 4º, por resolución
que será inapelable. El mediador puede y debe negarse
a intervenir o cesar en la intervención en una controversia
para la que no cuente con las calificaciones o experiencia necesarias.
En los supuestos de excusación, recusación, negativa
a intervenir o cese de intervención se practicará
inmediatamente un nuevo sorteo.
El mediador no podrá asesorar ni patrocinar a cualquiera
de las partes intervinientes en la mediación durante
el lapso de un (1) año desde que cesó su inscripción
en el registro establecido por el artículo 15. La prohibición
será absoluta en la causa en que haya intervenido como
mediador.
Art. 7° – Incorpórese como artículo 18
bis de la ley 24.573 el siguiente texto:
Artículo 18 bis: Salvo acuerdo especial de las partes,
quien se haya desempeñado como mediador no podrá
desempeñarse en el mismo asunto como árbitro,
amigable componedor o árbitro pericial.
Art. 8º – Sustitúyase el artículo 19
de la ley 24.573 por el siguiente texto:
Artículo 19: El Consejo de la Magistratura tendrá
la responsabilidad de establecer los requisitos de idoneidad
y capacitación que se exijan para habilitar la inscripción
como aspirantes a mediadores en el registro establecido por
el artículo 15 de la presente ley. El consejo tendrá
a su cargo el contralor sobre el funcionamiento de todo el sistema
de mediación.
Art. 9° – Derógase el artículo 20 de
la ley 24.573.
Art. 10. – Incorpórase como artículo 27 bis
de la ley 24.573 el siguiente texto:
Artículo 27 bis: Podrán constituirse como tales,
o como parte integrante de otras instituciones con o sin fin
de lucro, entidades con o sin fines de lucro que tengan como
objeto exclusivo o principal la administración de procedimientos
de mediación u otros medios de resolución de controversias.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
llevará un registro de entidades proveedoras de servicios
de resolución de conflictos.
Los mediadores inscritos en el Registro de Mediadores, pertenezcan
o no a una institución, podrán utilizar un mismo
domicilio para llevar a cabo las mediaciones comprendidas en
esta ley.
Las entidades inscritas podrán componer listados de mediadores
para desempeñarse en las mediaciones de la presente ley.
Una vez inscrita en el registro, la entidad podrá ser
designada por el requirente como mediador en una mediación
privada, en cuyo caso será válida la elección
que haga la entidad de la persona o las personas que se desempeñarán
como mediadores en un caso determinado.
Queda a salvo el derecho del requerido de elegir como mediador
a cualquier otro integrante del listado de mediadores de la
entidad, o de otras entidades inscritas en el registro creado
en el presente artículo.
Art. 11. – Facúltase al Poder Ejecutivo nacional
a establecer por vía de la reglamentación los
aranceles y honorarios previstos en la ley 24.573. La obligatoriedad
de la etapa de la mediación establecida en el artículo
1º, primer párrafo, de la ley 24.573 regirá
indefinidamente al vencer la prórroga dispuesta por la
ley 25.287.
Art. 12. – Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Jorge R. Vanossi.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Hace una década se sancionó, con una vigencia
de cinco años, la ley 24.573 de mediación obligatoria.
La misma fue prorrogada por igual período por la ley
25.287. De tal modo este régimen provisorio dejará
de tener vigencia en abril de 2006. Urge, por lo tanto, que
el Congreso adopte una decisión sobre la vigencia provisoria
o permanente del régimen de mediación obligatoria
previa al juicio.
Si no se mantuviese la exigencia de mediación previa,
se perdería un valioso instrumento que ha probado ser
de gran utilidad para la sociedad y la Justicia argentinas.
Sin embargo, habida cuenta de la experiencia recogida, ya no
se justifica simplemente prorrogar la vigencia de la ley, sin
introducirle reforma alguna. Si simplemente se prorrogase la
vigencia de la ley, se olvidaría que la ley 24.573 se
reconoció explícitamente como de carácter
experimental. Se entendió al sancionarla que el régimen
podría sufrir modificaciones, vencidos los cinco años
de vigencia.
El presente proyecto no sólo prorroga sine die la vigencia
de la mediación obligatoria previa al juicio, sino que
introduce al régimen una serie de modificaciones, que
entendemos justificadas por la experiencia recogida.
La reforma apunta primeramente a las modalidades de la mediación.
Es evidente que al momento de sancionarse la ley 24.573 sólo
se tuvo en mira un tipo de intervención, la mediación
llamada “facilitativa”. En nuestro país la
formación de los mediadores se ha hecho sobre la base
de suponer que el conflicto se origina sobre todo en problemas
de comunicación, a pesar de que también existen
situaciones en que los intereses percibidos como opuestos, son
bien comprendidos por ambas partes. Con ello solamente se ha
proporcionado a muchos mediadores algunas herramientas facilitadoras
del diálogo, a pesar de que ello a veces resulta insuficiente
para allegar soluciones, y ha contribuido a que la tasa de acuerdos
en mediaciones sea relativamente baja. Lo cierto es que hay
otras formas posibles de intervención y que, dependiendo
de las circunstancias de cada caso y de las capacidades y formación
del mediador, pueden resultar útiles para ayudar a las
partes a resolver la controversia. De tal modo, en la modificación
que proponemos al artículo 1º de la ley se reconoce
la posibilidad de llevar a cabo una mediación “evaluativa”.
Por otra parte, el proyecto también reconoce explícitamente
que el mediador puede formular propuestas de acuerdo, sin que
ello implique perder la imparcialidad. De tal modo la ley presenta
una variedad de posibilidades y estilos, sin tomar partido por
ninguno de ellos, y reconociendo a las partes y a los mediadores
la facultad de conformar las características de “su”
mediación en cada caso.
En cuanto al campo material de aplicación, creemos necesario
revisar las hipótesis de exclusión del procedimiento
obligatoria. La actual exclusión de las causas penales
sólo se justifica en lo referido a la acción penal
propiamente dicha, pero no en cuanto a la acción civil
que puede plantearse ante el juez o tribunal criminal ya sea
para obtener la reposición al estado anterior a la comisión
del delito, incluyendo las restituciones y demás medidas
necesarias, o la indemnización del daño material
y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,
todo ello conforme al artículo 29 del Código Penal.
Por ello el proyecto, en el artículo 2º, inciso
1, extiende la obligatoriedad de la mediación obligatoria
previa a la promoción de la acción civil.
Se mantiene la exclusión de los juicios voluntarios,
pero se modifica lo referido a los juicios sucesorios, haciendo
obligatoria la mediación previa en las cuestiones contenciosas
disponibles. En la actualidad y por la vía reglamentaria
sólo se las puede derivar a pedido de parte al mediador
que se sortee o que designen por elección las partes
interesadas (artículo 2º del decreto 91/98).
Ante la posibilidad de que se repitan planteos judiciales al
respecto, y teniendo en cuenta que el arbitraje es una forma
adversarial tan válida como el litigio judicial para
resolver cuestiones disponibles, se aclara en el nuevo inciso
11 del artículo 2º que la mediación no es
obligatoria cuando se pactó un arbitraje, aunque sin
impedirla si ella está contemplada por el acuerdo de
partes (por ejemplo, si las partes han pactado la mediación
o la conciliación como previas al arbitraje, o si se
ha recurrido explícitamente a la “medarb”,
tal como se contempla en algunas cláusulas contractuales).
Desde el punto de vista del procedimiento consideramos necesario
que se le haga conocer al mediador actuante en forma fehaciente,
después de finalizar una mediación sin acuerdo,
que se ha iniciado juicio, y ante qué juzgado. Así
lo hemos previsto agregando una oración al actual artículo
14 de la ley. Con esa disposición se intenta evitar que
el mediador deba emprender dificultosas pesquisas para conocer
si se ha iniciado o no la acción judicial con posterioridad
al cierre de la mediación, y de tal modo, facilitarle
el control del expediente judicial a los fines del eventual
cobro a la parte perdidosa del saldo de sus honorarios, en función
de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley.
Como garantía para las partes en una mediación,
y para el propio mediador, consideramos que el mediador, a diferencia
de otros profesionales, respecto de los que se presume su competencia,
tiene el deber y el derecho de excusarse o dejar de intervenir
en cualquier asunto para el cual no se sienta calificado, y
no sólo en los supuestos contemplados en el Código
Procesal. Se incorpora la hipótesis de negativa a intervenir
o cese voluntario de intervención en el nuevo texto del
artículo 18.
Siguiendo la normativa más moderna –tal como la
Ley Modelo de Conciliación Comercial Internacional de
la CNUDMI/Uncitral de 2002– y para preservar a ultranza
la credibilidad de la mediación, así como la de
un eventual arbitraje posterior, hemos previsto en el artículo
18 bis que quien se desempeñe como mediador no podrá,
salvo acuerdo de las partes al efecto, actuar como árbitro,
amigable componedor o árbitro pericial en el mismo asunto.
Hemos tratado de no modificar el juego institucional de la ley
24.573. Sin embargo, resulta inevitable revisar las funciones
asignadas a la Comisión de Selección y Contralor
prevista en los artículos 19 y 20 de la ley, propugnando
su eliminación. Este órgano, transcurridos diez
años, prácticamente no se ha reunido, y su actuación
ha sido prácticamente inexistente.
Sea por desinterés, o por otras razones, lo cierto es
que el régimen de mediación carece de un contralor
efectivo. Posiblemente ello se debe a que cuando se dictó
la ley 24.573 todavía no había sido creado el
Consejo de la Magistratura, órgano que por su composición
de origen múltiple parece el más adecuado para
ejercer el contralor que requiere el sistema de mediación,
en función de las atribuciones del consejo de acuerdo
al artículo, inciso 2, de la ley 24.937, en el marco
de la competencia asignada por el artículo 114 de la
Constitución Nacional. Estimamos que la multiplicidad
de origen de los miembros del consejo, con la correspondiente
variedad de perspectivas resultará particularmente valiosa
al momento de evaluar la mediación y los requisitos que
deben reunir los mediadores. En consecuencia el proyecto modifica
el artículo 19 y se deroga el artículo 20 de la
ley 24.573.
Otro aspecto que consideramos debe modificarse con urgencia
es la injustificada discriminación que en la actualidad
sufren las instituciones que se dediquen a la resolución
de conflictos, existentes o futuras. Esa discriminación
se manifiesta particularmente al momento de la elección
de mediadores en la llamada mediación privada según
el método contemplado en el artículo 3º del
decreto 91/98.
Dicen dos autores que han analizado esta cuestión: “Otro
inconveniente del sistema de la ‘lista de 8’ es que
requiere que los mediadores propuestos tengan todos domicilios
distintos entre sí. Aparentemente, este requisito estuvo
destinado a conseguir que los mediadores fueran independientes
entre sí, partiendo de considerar que la independencia
recíproca redundaría en un mejoramiento de la
calidad de la mediación. Sin embargo, si de hecho existió,
ese objetivo se ve fácilmente frustrado cuando los mediadores,
en realidad, están relacionados entre sí, por
ejemplo a través de pactos de honorarios, aun teniendo
domicilios distintos. El efecto real del requisito de diferente
domicilio es que discrimina negativamente a las organizaciones
creadas para proporcionar mediación institucional y que
normalmente cuentan con instalaciones e infraestructuras óptimas,
ubicadas en un solo domicilio. Pensemos que tales instituciones
–en defecto de normas éticas universalmente aceptadas–
podrían garantizar o avalar la existencia de un código
de ética, requisitos de formación, experiencia
y conocimiento sustantivo de los mediadores, contralor de la
calidad y de la corrección del procedimiento y su duración,
todo lo cual obraría como garantía para todas
las partes del conflicto simultáneamente. Como es obvio,
con este requisito no pudo evitarse la existencia de listas
de 8 ‘prearmadas’. Sin embargo, al discriminar negativamente
a las instituciones, se desperdicia la oportunidad de que la
actividad se autorregule eficientemente, ya que la atomización
y la falta de medios suficientes impide a los mediadores organizarse
efectivamente. A diferencia de los mediadores dispersos, es
menos probable que una institución sólida y adecuada
para proporcionar servicios de mediación tenga interés
en ser ‘capturada’ por una de las partes de un conflicto.
Por el contrario, es razonable inferir que su interés
primordial será que el mercado la perciba como absolutamente
imparcial. Esas instituciones, formadas desde los albores de
la mediación en la Argentina, se han visto fuertemente
desalentadas para continuar con su desarrollo, ya que es muy
difícil pensar en crear, mantener y desarrollar estructuras
para competir con quienes no tienen honorarios mínimos,
carecen de estándares éticos explícitos,
están capturados por una de las partes, carecen de infraestructuras
adecuadas para proporcionar servicios de calidad y no tienen
especialización. La dificultad de los mediadores en agruparse
institucionalmente los hace más fácil presa de
los litigantes frecuentes (los que promueven masivamente demandas)
y terminan compitiendo entre sí sólo sobre la
base del precio, lo que lleva a deteriorar la calidad de las
mediaciones, a desprestigiar el mecanismo frente al público
y a los abogados y, en fin, a frustrar su utilización
eficiente” (véase Caivano, Roque J., y Bianchi,
Roberto A., Después de la constitucionalidad, la asignatura
pendiente es la calidad de la mediación, “J.A.”,
2002-IV-1457).
El proyecto, en lugar de discriminar a esas instituciones, les
reconoce un importante rol en el nuevo artículo 27 bis.
Esta norma además permitirá que los mediadores,
agrupándose formal o informalmente, puedan desempeñarse
en un mismo domicilio, concluyéndose así con el
régimen ineficiente e infundadamente discriminatorio
impuesto por el decreto 91/98. Ese régimen obliga a insertar
en el “listado de ocho” sólo a mediadores que
tengan domicilios distintos entre sí. De ese modo se
obligó artificialmente a aumentar los costos de las mediaciones,
impidiendo que varios mediadores aunaran sus esfuerzos e inversiones
individuales para instalar locales de mediación de uso
común, los que mediante un esfuerzo conjunto podrían
ser más adecuados que aquellos a los que se puede acceder
mediante inversiones individuales.
Jorge R. Vanossi.
–A la Comisión de Justicia.
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